Ипотечное кредитование вошло в нашу жизнь «весомо, грубо, зримо». Властный посыл направлен на то, что с помощью ипотеки свою жилищную проблему сможет решить каждый трудоспособный гражданин. Нетрудоспособный, но отличившийся перед Отечеством, имеет право на поддержку государства – в виде субсидии, которая обернется первоначальным взносом все по тому же ипотечному кредиту. Дальнейший ответ на жилищный вопрос россиянин должен в принципе искать самостоятельно, хотя подталкивают его в совершенно определенную степь. Однако подобный взгляд на ипотеку, несмотря на рекламные лозунги и речитативные заклинания, является чересчур узким. Сегодня «»ипотеку«» предлагают все кому не лень: банки, агентства недвижимости, строительные компании, кооперативы... Как же не воспользоваться брэндом, раскрученным при помощи государства, – никаких затрат, одни сливки. Гражданско-правовой институт, коим ипотека изначально была и всегда оставалась, в современной России складывается неоднозначно. Достаточно сказать о том, что Федеральный закон «Об ипотеке» пролежал мертвым грузом в законодательных закромах как минимум год. И вступил в силу исключительно благодаря тому, что обещался быть поправленным немедленно. А вообще, российская ипотека носит метафизический характер. Все понимают, что Россия – не Америка и никогда ею не станет. При этом развитие американской двухуровневой модели идет уже не первый год. И многие по-прежнему верят в успех. Доступность жилья, согласно философии государственных мужей, проявляется не в его дешевизне, а в расширении потенциальной аудитории приобретателей и увеличении предложения на рынке. Для этого хороши все средства, включая бюджетные. Почему и зачем за основу развития ипотечного кредитования взяли именно американскую двухуровневую систему, внятно не может объяснить никто. Очевидно, что сравнение географических пространств в данном случае никак не перевешивает экономических показателей. Отследить все хитросплетения эволюции ипотечного права «а-ля рюс» мы попытались. Как это получилось – судить вам, дорогие читатели.
В современной России слово «ипотека» не уступает по популярности горбачевской «перестройке». Впору снимать телепередачу «Прожектор ипотеки». Свою службу – как это обычно и происходит с лозунгами – сослужила многозначность термина. Свободу, например, каждый человек воспринимает по-своему.
Инструмент финансового рынка, способ улучшения жилищных условий, кредит под залог недвижимости, институт гражданского права – все это ипотека. Последняя из упомянутых ипостасей для большинства пропагандистов и организаторов является своеобразной terra incognita.
Ехал грека через реку
Земля Эллады подарила миру не только мифологию, олимпиады и произведения искусства, но и гражданско-правовые отношения, в том числе ипотеку. Пройдя по всему свету, в теории российского права это понятие появилось только во второй половине XIX века. Однако в Толковом словаре Даля оно уже присутствует: «Гипотека или ипотека, гипотечный залог, ручательство, поручительство залогом, обеспеченье». Интересно отметить, что слово это размещено в одной статье с гипотезой, гипотенузой и ипохондрией. Почитатели символизма имеют почву для фантазий. Предмет нашего интереса лежит в другой области.
Многочисленные адепты современной ипотеки утверждают, что она успешно развивалась в нашем Отечестве и до революции. С этим трудно не согласиться. Однако же факт наличия ипотеки в Российской Империи не означает, что ипотечное законодательство было законченным и совершенным. При том, что критерии законченности и совершенства, безусловно, размыты.
Россия только еще начинала адаптировать европейский опыт. Многолетний труд отечественных цивилистов должен был оформиться законодательно в виде Вотчинного устава (изначально – Ипотечный устав), проект которого разработали еще в конце XIX века, но который, увы, так и не был принят. Как и базовый документ –Гражданское уложение. Это стало одним из препятствий для того, чтобы в наши дни законодатель смог опереться на национальную традицию.
Формирование законодательных основ регулирования ипотечных отношений в постсоветской России прошло тернистый путь. Необходимо было изобретать велосипед: то, что во всех странах совершенствовалось десятилетиями, а то и веками, предполагалось создать с нуля, и чем быстрее, тем лучше. А спешка хороша известно при каких обстоятельствах.
Один из способов производства артиллерийских орудий, юмористический, гласит: возьмите круглую дыру и облейте ее сталью – получится орудие. К сожалению, к этому рецепту очень часто прибегают в современном российском праве. Законодательство в области ипотеки – не исключение. Стальную конструкцию римского права совместили с рыночными отношениями, образующими пустое место, и получили прогнозируемый результат. Однако история мировой экономики свидетельствует: регулировать процессы до их появления не только бессмысленно, но и опасно.
Залог без ипотеки
Говорят, в седой древности среди русских крестьян бытовало такое поверье: дескать, человек, прочитавший Библию целиком, сойдет с ума. Сегодня без всякого преувеличения можно построить такую мифологему: человек, который ознакомится со всеми законодательными и нормативными актами, относящимися к ипотечному праву в России, лишится рассудка (далеко не полный перечень приводится во врезке). Дабы не смущать читателя, ограничимся изложением принципиальных норм – в хронологическом порядке. Сразу оговоримся: одолеть эту летопись будет нелегко.
Этап первый – это период от Закона РФ «О залоге» до Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимого имущества)».
Поначалу в суверенной России ипотека присутствовала в законодательстве в весьма странном виде. Отдель-ные общие нормы президентских указов по вопросам собственности на землю и землепользования допускали ее возможность. Например, Указом от 27 декабря 1991 года «О неотложных мерах по осуществлению земельной реформы в РСФСР» крестьянским хозяйствам было предоставлено право залога земли в банках, а банкам разрешена выдача кредитов под залог. Ничего революционного: аналогичная норма была предусмотрена и в Законе РСФСР № 348-1 от 22 ноября 1990 года «О крестьянском (фермерском) хозяйстве». В 1992 году было принято два неравнозначных Закона – «О залоге» и «»Об основах федеральной жилищной политики». Первый обещал быть поистине судьбоносным, ибо вводил в российское гражданское право понятие ипотеки. Ей целиком посвящена вторая глава второго раздела. Она состоит из четырех коротких статей и не регламентирует подробно связанные с ипотекой отношения. Однако содержит: определение понятия «ипотека» (ст. 42), нормы о нотариальном удостоверении и госрегистрации договора об ипотеке, а также – о регистрации перехода вещного права на предмет ипотеки от залогодателя к другому лицу (ст. 43), отдельные нормы об ипотеке предприятия как имущественного комплекса (ст. 44) и невнятно сформулированную норму о праве залогодателя на досрочное исполнение основного обеспеченного ипотекой обязательства в случае, «если договор об ипотеке исключает возможность последующего залога того же предмета ипотеки» (ст. 45).
Второй закон 1992 года выпуска установил возможность залога недвижимости в жилищной сфере и получения кредита на строительство или приобретение жилья под залог недвижимости. В соответствии с ним было разработано Положение о жилищных кредитах, утвержденное Указом Президента РФ в 1994 году. Положение определяло порядок предоставления банками кредитов на строительство (реконструкцию) жилья, обустройство земельных участков, а также на приобретение жилья при условии залога недвижимого имущества.
После вступления в силу Закона о залоге Фонд «Институт экономики города», Национальная ипотечная ассоциация США и Агентство по международному развитию при Правительстве США разработали пакет документов для России, который должен был способствовать развитию ипотечного кредитования. Основная идея заключалась в том, что «Россия имеет уникальную возможность не проходить мучительный путь, а, вобрав все лучшее, сделать самое передовое ипотечное законодательство». Но Россия предпочла нести свой крест.
Пристальное внимание ипотеке уделяется в первой части Гражданского кодекса РФ (принята в 1994 г.). Ей посвящены статьи 334–358.
Пункт 2 статьи 334 содержит упоминание о специальном законодательном акте, который должен регламентировать вопросы ипотеки. Понятие ипотеки, содержащееся в этом пункте, шире, чем в Законе РФ «О залоге». Раньше оно охватывало залог лишь непосредственно связанных с землей объектов вместе с соответствующими земельными участками или правом пользования ими. Теперь ипотека стала распространяться и на не связанные непосредственно с землей объекты, причисленные к недвижимости. О залоге права аренды недвижимости как разновидности ипотеки ГК пока не упоминает.
Помимо общих норм о залоге, Кодекс также содержит специальные нормы об ипотеке. В частности, говорится о недопустимости передачи залогодержателю недвижимого имущества, на которое установлена ипотека, на период действия договора об ипотеке. Вводятся обязательные нотариальное удостоверение и государственная регистрация договора об ипотеке, а также регистрация прекращения ипотеки.
Долгожданный Федеральный закон «О Государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» был принят в 1997 году. Он закрепил, что право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат регистрации учреждениями юстиции в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.Подготовительный этап для создания специального закона об ипотеке завершился. Однако прежде чем перейти ко «второй части Мерлезонского балета», необходима передышка – своеобразное лирическое отступление.
Что есть недвижимость?
Вопрос, вынесенный в подзаголовок, не столько философский, сколько практический. Без четкого определения понятия недвижимости не может быть нормального ипотечного права. Это та самая условная печка, от которой танцующие делают первые па.
Внимательно читаем статью 130 Гражданского кодекса РФ: «К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения и, с 2005 года, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество».
Трактовка термина «недвижимость» – далеко не однозначная. Если даже не принимать во внимание два последних предложения, то возникают как минимум две точки зрения. Первая: недвижимость есть земельный участок, включающий в себя и дом, и квартиру в доме. Вторая: земельный участок, дом и квартира есть три различные самостоятельные недвижимые вещи, имеющие независимые правовые режимы и истории оборота.
А прозвучавшая в Кодексе фраза «может быть отнесено и иное имущество» дает повод для возникновения третьего подхода. На эту тему существует исторический анекдот. Однажды одно из первых лиц Минюста, отвечающее за законодательство в сфере недвижимости, на вопрос: «Что есть недвижимость?» ответило: «Это то, что юристы назовут недвижимостью». Иллюстрируя свой ответ, данное лицо, указав на стаканчик с карандашами, стоявший на кафедре, продолжило: «Объявим завтра этот стаканчик недвижимостью, он ею и будет».
Комментарии, кажется, излишни.
Семь раз отмерь
Однако переходим ко второму этапу развития ипотечного законодательства в России. Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимого имущества)» был принят только в 1998 году. Хотя еще в конце 1993 года Советом министров – Правительством РФ были одобрены «Основные положения о залоге недвижимого имущества – ипотеке», которые, как сказано в преамбуле, являлись моделью для данного законодательного акта. Более того, Закон об ипотеке пролежал мертвым грузом под президентским вето целый год.
Если кто забыл, суть конфликта с левой парламентской оппозицией находилась в сфере земельных отношений. Ипотека при отсутствии собственности на землю – вот квинтэссенция отвергнутого Президентом Ельциным проекта.
Путем созыва многочисленных согласительных комиссий и взаимных уступок был выработан вариант закона, который, по большому счету, не устроил ни одну из сторон. Последним аргументом в пользу его утверждения стал такой: работа по модернизации начнется сразу же после вступления закона в силу. Далее началась эпопея с поправками, вносившимися на сегодняшний день уже семь раз.
Были среди них чисто технические. Но были и принципиальные.
Поправки, конечно, не последовали сразу – кризис 1998 года на некоторое время снизил актуальность темы. До внесения первых изменений в России произошла смена власти. И уже при Президенте Владимире Путине, в ноябре 2001 года, ФЗ-143 откорректировал вопросы оценки закладываемого имущества. Закон установил, что в случае залога незавершенного строительством объекта, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества. Было внесено изменение и в содержание закладной. Отныне она должна содержать денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях ипотеки в силу закона – денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика. В отношении ипотеки предприятия установлено, что в случаях, если проведение оценки является обязательным в силу закона, отчет об оценке имущества, относящегося к предприятию, также является обязательным приложением к договору.
Через три месяца последовала новая порция поправок, на сей раз более существенных. Самые важные и самые многочисленные преобразования затронули область, в которой Закон об ипотеке взаимодействует с законодательством, регулирующим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, рынок ценных бумаг (речь опять о закладной) и исполнительное производство. Отдельные изменения были связаны с приведением закона в соответствие с ГК РФ, уточнением формулировок его предписаний.
В ряде статей ФЗ-1 от 5 февраля 2002 года учтены особенности правового регулирования ипотеки, возникающей в силу закона. Кроме того, отныне проводится грань между законной и договорной ипотеками по обстоятельствам, определяющим момент возникновения обременения имущества. Ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора, а при ипотеке в силу закона, если иное не установлено договором, – с момента государственной регистрации права собственности на это имущество.
В том же 2002 году были откорректированы одновременно Жилищный кодекс РСФСР, Закон «Об основах федеральной жилищной политики» и ипотечный закон. Нововведения касались оснований для прекращения права пользования жильем, заложенным в обеспечение возврата кредита или целевого займа, взятого на его приобретение, в случае обращения взыскания на это имущество и перехода его к новому собственнику.
Далее наступило почти двухлетнее молчание, и только в феврале 2004 года вышел очередной поправочный закон. На сей раз был снят запрет на залог сельхозугодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств.
Пакетная расфасовка
Наконец, бурей, ограниченной объемом стакана, стали очередные поправки к Закону об ипотеке, которые случились вследствие принятия так называемого жилищного пакета. Он вызвал большой резонанс, поэтому пересказывать положения отдельных законов не имеет смысла. Сконцентрируем внимание на специальном в квадрате законе, название которого не блещет оригинальностью – «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
Одной из существенных поправок стала отмена нотариального удостоверения договоров ипотеки, а также кредитных и иных договоров, содержащих обязательство, обеспеченное ипотекой. Другое нововведение – предоставление возможности изменения содержания закладной.
И, наконец, важнейшие корректировки коснулись положений закона, связанных с ипотекой земельного участка, на котором имеются здания или сооружения, принадлежащие залогодателю. Отныне, если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся или строящиеся на участке здания или сооружения залогодателя.
В результате всей этой многотрудной законодательной деятельности получилось нечто довольно странное. По крайней мере, обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке, который был опубликован Президиумом Верховного арбитражного суда 28 января 2005 года, свидетельствует о том, что положения Закона об ипотеке и Гражданского кодекса стыкуются далеко не всегда. Что выросло – то выросло, как говорят в оперетте.
Принцип «будет рынок – будет законодательство» хорош относительно. Пока нет финансовой составляющей, а есть одна теоретическая плоскость, он работает безотказно.
Базовому ипотечному законодательству, по идее, надлежит решать одну важнейшую задачу: обеспечить оборотоспособность ипотеки, служащей целям кредита. Иными словами, и кредитор и заемщик должны иметь возможность обратить свои права в некий рыночный актив без ущерба друг для друга. То есть банк может рефинансировать кредит, а заемщик вовремя и с выгодой для себя его реструктурировать. В противном случае для банка интерес состоит не в объекте залога, а в самом личном долге кредитора. И это уже можно называть как угодно, только не ипотекой.
Долой рабство
В Древней Греции, начиная с VI века до нашей эры, ипотекой называли специальный столб или подставку, устанавливаемые кредитором на имении должника. На столбе крепилась табличка с указанием, что данное имущество служит обеспечением его претензии на некую сумму. Автором этого ноу-хау стал афинский архей (правитель) Солон. Суть нововведения – ранее взыскание обращалось на личность должника, который, не расплатившись, становился рабом. Солон счел за благо, чтобы граждане не теряли свой статус, и обратил личную ответственность в имущественную. Ипотека не препятствовала переходу имущества к другому владельцу, так как обеспечение заключалось не в личности, а в имуществе. Позже в римском праве было выработано немало институтов и правил, гарантирующих исполнение обязательств. К вещным обеспечениям относились поручительство и залог. Первое представляло преимущественно нравственную гарантию, во втором преобладал характер материального ручательства. По мере развития гражданского оборота все чаще вместо поручительства стали прибегать к залогу как к наиболее надежному способу укрепления обязательства. В Риме существовали три вида залога: fiducia, pignus, hypotheca.Ипотека – такая форма, при которой заложенная вещь остается во владении залогодателя. Кредитор, является уже не собственником (fiducia) и не владельцем (pignus) вещи, а обладателем права требования удовлетворения долга из заложенного имущества. То есть в случае неисполнения обязательства он имел право истребовать заложенную вещь, у кого бы она к тому времени ни находилась, продать ее и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику. Должник при ипотеке остается собственником и владельцем заложенного имущества и не лишается возможности извлекать из него выгоду, а также отчуждать его и обременять новыми залогами. Путем рецепции римская ипотека перешла в западноевропейские законодательства. Из Древнего Рима в Европу ипотека перешла с двумя основными чертами: а) она применяется только к недвижимому имуществу; б) продажа заложенного имения производится не самим кредитором, а при посред-стве суда. Ипотека есть вещное право, но оно становится вещным лишь с внесением его в специальную книгу.
Сегодняшнее российское законодательство об ипотеке находится, мягко говоря, в самом начале своего славного пути. С одной стороны, оно обеспечивает те потребности, которые давно созрели. А с другой, пытается перепрыгивать через несколько ступенек. Кредитно-денежное хозяйство России, по сравнению с Западом, находится в первобытном состоянии. И мы к этому первобытному хозяйству пытаемся применить мерки развитых в экономическом отношении стран. Из чего могут получиться две вещи. Либо суррогат, которым нечистоплотные дельцы станут потчевать потребителя. Либо государственная авантюра наподобие ГКО.
